Norberto Bobbio – Teoria Geral do Direito (Parte II)

(Para ler a Parte I, acesse aqui)

(Continuação da “Teoria da Norma Jurídica”)

III.    As Proposições Prescritivas (p. 49-84)

O autor inicia este capítulo observando que considerará a norma em seu ponto de vista formal, ou melhor, em sua estrutura, independentemente de seu conteúdo. Assim, seu estudo atenta para a norma em sua estrutura lógico-linguística (p. 49).

Em seu estudo formal das normas jurídicas, Bobbio analisa três diferentes espécies de formalismos, a cuidarem de problemas diversos: (i) ético: procura responder à pergunta sobre o que é a justiça; (ii) jurídico: ambiciona definir o que é o direito; e (iii) científico: investiga como deve se comportar a ciência jurídica e o trabalho dos juristas. Cada um desses formalismos pressupõe a ocorrência do outro, sendo todos necessários, conclui Bobbio, para um conhecimento pleno da experiência jurídica (p. 50-51).

Passando à análise formal da norma, o autor a define como uma proposição, entendida esta como um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade. Um código ou uma constituição nada mais são do que um conjunto de proposições pertencentes à categoria geral das proposições prescritivas (p. 52).

Diz Bobbio que a sua linha de investigação desenvolver-se-á em quatro fases, a constituírem o objeto de cada um dos capítulos subsequentes da obra sob comento: (i) estudo das proposições prescritivas e sua distinção dos outros tipos de proposições; (ii) exame e crítica das principais teorias sustentadas sobre a estrutura formal da norma jurídica; (iii) estudo dos elementos específicos da norma jurídica como prescrição; e (iv) classificação das prescrições jurídicas (p. 52).

A forma mais comum de uma proposição é um juízo, ou seja, uma proposição composta por um sujeito e um predicado, do tipo “S é P”. Distintamente, o enunciado nada mais é do que a forma gramatical e linguística pela qual um dado significado é expresso. Logo, uma norma é uma proposição prescritiva não necessariamente redutível a um juízo, podendo ser expressa por diversos enunciados. Segue daí que uma proposição pode ser verdadeira ou falsa, mas uma norma jurídica não se reveste de tais atributos, senão de validade ou invalidade, ou, quando muito, de justiça ou injustiça (p. 53-54).

Bobbio adota dois critérios para distinguir as proposições: a forma gramatical, atenta ao modo pelo qual a proposição é expressa, e a função, que diz respeito ao fim a que se propõe alcançar aquele que a pronuncia. Relativamente à forma gramatical, as proposições podem ser declarativas, interrogativas, imperativas e exclamativas. Quanto à função, podem ser asserções, perguntas, comandos e exclamações. Destacando a função de comando, Bobbio a associa à pretensão de influir no comportamento alheio, para modificá-lo. Por esse motivo, a forma imperativa é a forma preferencial dos comandos, ainda que a mesma forma gramatical possa exprimir diversas funções (p. 54-57).

A linguagem detém, conforme o autor, três funções distintas, que quase sempre se manifestam mescladas no discurso: (i) descritiva; (ii) expressiva; e (iii) prescritiva. Destaque-se que a maioria das normas jurídicas modula-se sob a forma de proposições prescritivas, de comandos expressos no mais das vezes de forma declarativa (p. 57-59).

Bobbio passa a enfrentar, então, o problema lógico da distinção entre proposições descritivas e proposições prescritivas, propondo três características básicas que as diferenciam: a função, o comportamento do destinatário e o critério de valoração. Enquanto as proposições descritivas têm a função de informar outrem, sendo prova de sua aceitação a crença, imputando-se-lhes os adjetivos de verdadeiras ou falsas, as proposições prescritivas objetivam modificar o comportamento de outrem, sendo prova de sua aceitação a execução, podendo ser válidas ou inválidas, justas ou injustas (p. 59-61).

O autor acrescenta, ainda, outros bons comentários: (i) o critério de valoração empregado para se aceitar ou rejeitar uma prescrição descritiva é a sua correspondência com os fatos (critério de verificação empírica) ou com postulados auto-evidentes (critério de verificação racional); e (ii) o critério de valoração empregado para se aceitar ou rejeitar uma proposição prescritiva é a sua correspondência com os valores últimos (critério de justificação material) ou a derivação das fontes primárias de produção normativa (critério de justificação formal) (p. 61-62).

Frente à tese reducionista segundo a qual as prescrições podem ser reduzidas a descrições capazes de definir o que acontecerá depois de um determinado comportamento, Bobbio faz as seguintes objeções: (i) fundamenta-se no princípio de que sempre há uma sanção prevista pela norma, o que nem sempre é verdadeiro; (ii) ainda que a norma expresse uma sanção, o desconforto com ela não pode ser avaliado antecipadamente, em virtude de que sua valoração somente é passível de apuração em cada caso concreto; e (iii) a sanção é, em si, uma obrigação, pois quem está no poder deve necessariamente aplicá-la (p. 63-66).

De modo similar, o autor refuta a tese reducionista de que as proposições prescritivas podem ser reduzidas a expressões, tornando explícita a vontade de quem emite o comando, com três argumentos: (i) ainda que se altere a forma da norma de prescritiva para expressiva, modifica-se apenas a forma, pois o escopo é sempre fazer alguma coisa a alguém, eis que a função da prescrição não muda; (ii) a participação emotiva do emitente do comando, tema caro à forma expressiva, mostra-se como uma condição supérflua; e (iii) a lei perdura no tempo e, no curso de sua existência, separa-se da vontade do legislador, continuando a ter sua função de controle, independentemente das avaliações que lhe deram origem (p. 67-69).

Voltando-se mais detidamente às proposições prescritivas (regras jurídicas, morais etc.), Bobbio, reconhecendo a existência de muitos outros, seleciona três critérios que lhe parecem relevantes: (i) de acordo com a relação entre sujeito ativo e passivo da prescrição; (ii) de acordo com a forma; e (iii) de acordo com a força obrigante (p. 69).

Com relação ao primeiro critério, a relacionar os sujeitos ativo e passivo, distinguem-se os imperativos autônomos dos imperativos heterônomos. Denominam-se autônomos aqueles imperativos nos quais a mesma pessoa é quem estabelece a norma e quem a executa. Chamam-se heterônomos aqueles nos quais quem dita a norma e quem a executa são duas pessoas distintas. Essa distinção, introduzida por Kant em Fundamentos da Metafísica dos Costumes, assegura que a moral se expressa em imperativos autônomos e que o direito o faz por imperativos heterônomos ou, em outras palavras, que quando nos comportamos moralmente não obedecemos a ninguém distinto de nós mesmos, mas quando atuamos juridicamente obedecemos às leis que, pelo contrário, nos são impostos por outros (p. 69-72).

Quanto à forma, distinguem-se os comandos em imperativos categóricos e os imperativos hipotéticos. Os primeiros são aqueles que prescrevem uma boa ação em si mesma, em sentido absoluto, que deve ser cumprida incondicionalmente, tal como não se deve mentir. Distintamente, os imperativos ou comandos hipotéticos prescrevem uma boa ação para se atingir um fim, ou seja, deve-se cumpri-la condicionalmente sob a hipótese de se desejar atingir esse fim. Segundo Kant, os imperativos categóricos seriam próprios da moral, podendo-se chamar, portanto, de normas éticas (p. 72-75).

Outro critério de distinção, no âmbito das proposições prescritivas, relaciona-se à força vinculante. Diferentemente dos imperativos ou comandos, que têm maior força vinculante, porquanto são prescrições obrigatórias, existem proposições que não buscam determinar o comportamento alheio, muito embora tenham relevância no mundo do direito: os conselhos e as instâncias (p. 76).

Para Bobbio, a distinção entre os comandos e conselhos pode servir para diferenciar direito da moral: enquanto o direito obriga, a moral apenas aconselha. Para Hobbes, todavia, os argumentos para distingui-los são, substancialmente, cinco: (i) em relação ao sujeito ativo; (ii) em relação ao conteúdo; (iii) em relação ao destinatário; (iv) em relação ao fim; e (v) em relação às consequências (p. 77-78). Bobbio rejeita os argumentos (i) e (iv), pois, respectivamente, quem aconselha também se reveste de autoridade, além de que os comandos não ocorrem apenas no interesse do comandado (p. 78-79).

No âmbito do emprego de conselhos no direito, o autor começa por afirmar que, em qualquer ordenamento, ao lado de órgãos deliberativos, há órgãos consultivos. Enquanto os primeiros atentam para os atos de vontade, pois se reportam a comandos ou ordens, os segundos, enquanto exteriorizados sob a forma opinativa ou de conselhos, classificam-se como atos de representação (p. 80).

Os pareceres ou opiniões não são vinculativos, ainda que digam respeito a medidas específicas a serem adotadas, porquanto objetivam apresentar elementos suficientes acerca de determinada questão, arregimentando os conhecimentos para a ciência de quem vai tomar a decisão. Observe-se, por exemplo, que os organismos internacionais não ordenam ou emitem comandos, mas apenas formulam recomendações (p. 80-81).

Bobbio estabelece também uma distinção entre conselhos e exortações: enquanto os conselhos tentam mudar o comportamento dos outros por meio de bons argumentos e razões, as exortações buscam fazer o mesmo pelo emprego de motivos sentimentais (p. 82).

Como último tópico deste capítulo, detalham-se as distinções entre comandos e instâncias, entendidas estas como a ação de fazer alguém agir em nosso benefício, sem constrangê-la. Sob a instância não se está obrigado como no comando, sendo o interesse apenas de quem a exprime, diversamente do conselho. Ademais, a instância pode ser inspirada num módulo de tipo informativo ou num módulo de tipo emotivo, neste caso, constituindo as invocações ou súplicas (p. 84).

IV.   As Prescrições e o Direito (p. 85-124)

A teoria da imperatividade do direito ou das normas jurídicas como comandos postula que as proposições componentes de um ordenamento jurídico pertencem à esfera da linguagem prescritiva, pois, essencialmente, ordenam, vetam, permitem ou punem. Daí a razão pela qual a imperatividade é elevada a caráter constitutivo do direito (p. 85).

Bobbio afirma que a formulação da doutrina imperativista exclusiva teria sido obra do jurista alemão August Thon, em sua obra Norma giuridica e diritto soggestivo (1878), para quem: “Todo o direito de uma sociedade não é senão um conjunto de imperativos ligados tão estreitamente entre si que a desobediência a uns constitui frequentemente o pressuposto daquilo que é comandado pelos outros” (p. 86).

O mencionado perfil exclusivista decorreria do fato de Thon vislumbrar que a teoria imperativista caminha, para maior parte dos seus partidários, pari passu com a teoria estatista – normas jurídicas somente são aquelas emanadas do Estado – e com a teoria coativista – a coação é a característica fundamental da norma jurídica –, pelo que, não sendo partidário dessas caracterizações, procurou formular sua doutrina livre de compromissos com tais teorias (p. 86-87).

Após mencionar obras jurídicas de seus compatriotas Francesco Carnelutti e Giorgio Del Vecchio, Bobbio afirma que, a considerar os três requisitos habituais da norma jurídica – a imperatividade, o estatismo e a coatividade –, August Thon aceita apenas a imperatividade, Del Vecchio acolhe a imperatividade e o estatismo, mas Carnelutti aceita os três (p. 87-88).

Passando à categorização dos imperativos, o autor os classifica como imperativos positivos, ou seja, em comandos de fazer, e imperativos negativos, isto é, em comandos de não fazer (proibições) (p. 88-89).

Bobbio resgata as contribuições de Christianus Thomasius, que distinguia a moral do direito partindo da ideia de que a moral comanda e o direito proíbe. Bobbio rejeita essa teoria, pois se mostra “[...] uma concepção demasiado restrita da função do direito e do Estado”. Diz ele que a função do direito não se restringe a possibilitar a coexistência das liberdades externas por meio de obrigações negativas, mas também permitir a cooperação recíproca dos homens em convívio, o que requer a imposição de obrigações positivas (p. 91).

Bobbio passa a outra distinção, entre comandos e imperativos jurídicos, segundo a qual as normas jurídicas pertenceriam à segunda categoria, e não à primeira. Essa tese foi sustentada pelo jurista sueco Karl Olivecrona, em sua obra Law as Fact (1939). Para ele, considerando que um comando pressupõe uma pessoa que comanda e um destinatário desse comando, na lei faltaria a pessoa que comanda, sendo, portanto, um imperativo impessoal. Bobbio julga a presente tese também inconvincente, pois lhe parece difícil demonstrar que todos os imperativos jurídicos sejam impessoais, além de que estes existem em outros sistemas normativos que não os jurídicos, nos quais a regra é a impessoalidade (p. 93-94).

Mais à frente, Bobbio passa a outro exemplo de teoria imperativista exclusiva, qual seja, a do direito como norma técnica, de Adolfo Ravà, para quem o direito é um conjunto de imperativos que, conforme Kant, podem ser denominados por normas técnicas, verdadeiros imperativos hipotéticos – e não categóricos –, pois: (i) as normas jurídicas atribuem tanto as obrigações quanto os direitos subjetivos; (ii) o direito é coercível; e (iii) em todo ordenamento jurídico existem normas que ordenam meios para se atingir um fim, e não ações boas em si mesmas, assentadas sob genuíno tecnicismo jurídico (p. 94-96).

Bobbio passa, então, a analisar a temática acerca dos destinatários da norma jurídica. Para Saint Romano, o ordenamento jurídico não tem destinatários. Para Jhering, os destinatários da norma jurídica são “[...] os órgãos judiciários encarregados de exercer o poder coativo”. Para Allorio, “[...] não há lugar para nenhuma norma que não seja destinada a órgãos do Estado”. Bobbio disserta, ainda, sobre a particular contribuição de Kelsen, que vislumbrava duas espécies de normas: as normas primárias, coativas ou sancionadoras, destinadas ao Estado, e normas secundárias, destinadas aos cidadãos, uma vez que ordenam o comportamento que evita a sanção (p. 100-102).

Importa frisar, neste momento, que Kelsen, de início, definia como norma jurídica primária aquela que estipulava a sanção, ao passo que aquela que definia a conduta capaz de evitar a coação, somente poderia valer como norma jurídica secundária (KELSEN, 1998, p. 86). Posteriormente, reviu o seu ponto de vista, e inverteu as definições anteriores, passando a norma primária ao lugar que, anteriormente, pertencia à secundária e vice-versa (KELSEN, 1986, p. 181 e ss).

Bobbio refuta muitos dos argumentos anteriores com as seguintes objeções: (i) num ordenamento jurídico há normas tanto dirigidas aos órgãos judiciais quanto aos cidadãos; (ii) afirmar que as normas primárias não são jurídicas não corresponde à verdade, quando se considera a sua juridicidade sob o enfoque de validade; (iii) há normas terciárias e, sob tal perspectiva, o poder sancionatório poderia ser a estas remetido, o que descaracterizaria a adjetivação de normas secundárias àquelas normas que lhes fossem anteriores na escala ascendente; tampouco se resolveria o problema restringindo a resposta à norma fundamental enquanto única norma; e (iii) dizer que o ordenamento jurídico possui eficácia reforçada não significa afirmar que as normas primárias não sejam qualificadas como tal, já que contam com eficácia (p. 103-104).

Progredindo em direção às teorias mistas, Bobbio afirma que elas admitem, tal como a teoria permissiva parcial, que, em todo ordenamento jurídico, há proposições imperativas, porém negam que todas sejam imperativas ou redutíveis a imperativas. Desse modo, ao lado das normas imperativas – a impor deveres –, há outras normas permissivas, que atribuem faculdades ou permissões (p. 104-105).

As normas jurídicas podem, desse modo, ser imperativas ou permissivas. As normas imperativas, por sua vez, podem ser positivas – enquanto comandos para ações obrigatórias de fazer –, ou negativas – como os comandos para ações proibitórias de não fazer. Idem para as normas permissivas, as quais também podem ser positivas – a configurarem permissões de ações de fazer –, ou negativas – a permitirem ações facultativas de não fazer. Acrescente-se que, para haver uma norma permissiva, faz-se necessária a existência prévia de uma norma imperativa, e que aquela preveja uma exceção desta (p. 105-107).

Adiante, o autor passa a traçar uma espécie de quadro evolutivo do sistema normativo. Partindo-se da hipótese abstrata em que ainda não haja um sistema normativo, revela-se uma situação em que tudo é lícito. Nesse estado de natureza, hobbesiano, ocorre absoluta ausência de normas imperativas, já que não existem deveres, mas apenas direitos. Com a passagem do estado de natureza para o estado civil, criam-se normas imperativas, primeiro negativas e depois positivas, gerando uma nova situação tripartite, com três esferas: esfera do proibido, esfera do lícito e esfera do comandado (p. 108-109).

Na hipótese em que todo comportamento seja ou proibido ou comandado e nenhum seja lícito, ter-se-ia a condição de que tudo é obrigatório, típica dos estados totalitários. A realidade histórica, todavia, conhece apenas situações em que a esfera do lícito convive com a do obrigatório, distante das duas hipóteses extremas anteriores, quais sejam, a de supressão de toda liberdade natural ou a de anarquia pela total ausência de Estado (p. 109).

Assim, reconhece-se o Estado liberal, para o qual vale a máxima de que tudo é permitido, exceto o que é proibido, em contraposição ao Estado socialista, onde tudo é proibido, exceto o que é permitido. Bem observa Sombart que “[...] no primeiro a esfera do permitido prevalece sobre a do obrigatório; no segundo, ao contrário, a esfera do obrigatório prevalece sobre a do permitido” (p. 110-111).

Outra teoria mista é a das regras finais de Brunetti, normas que, segundo ele, não seriam imperativas, pois não impõem uma ação como boa em si mesma, mas boa para atingir um certo fim, tal como na teoria do direito como norma técnica, de Ravà, com a diferença de que, nesta, a meta é a definição do direito em seu complexo e, naquela, o objetivo é a caracterização de certas normas jurídicas em confronto com outras (p. 112-113).

Quanto às teorias negativas, negam que as normas jurídicas sejam imperativas. Um dos primeiros autores a divulgar essa tese foi Zietelmann, para quem as proposições jurídicas são assertivas – não comandos –, genuínos juízos hipotéticos expressos sob a forma “se ..., tu deves”, ou de outro modo, verdadeiras asserções sobre relações já existentes (p. 115-116).

Para Kelsen, a norma moral constitui um comando e a norma jurídica, ao contrário, constitui um juízo hipotético, a relação ou nexo específico de um fato condicionante – o ilícito – com uma consequência condicionada – a sanção –, sob a seguinte fórmula: “Se é A (ilícito), deve ser B (sanção)” (p. 118-119).

Bobbio entende que a teoria do juízo hipotético não é uma teoria contrária à tese da norma jurídica enquanto prescrição, porque o juízo em que se expressa a norma é sempre um juízo hipotético prescritivo – atribui-se a uma determinada ação (meio) uma consequência (fim) – e não descritivo, isto é, um juízo que na sua segunda parte contém uma prescrição do tipo “...deve ser B” (p. 119).

Outra formulação da teoria antimperativista é a que define as normas jurídicas não como juízos hipotéticos, mas como juízos de valor, verdadeiros “[...] cânones que valoram um comportamento do indivíduo na vida em sociedade”. Giuliano e Perassi são dois dos principais partidários dessa teoria (p. 120).

Bobbio comenta que quando os autores anteriores afirmam que a norma é a valorização de certos fatos, querem dizer que a norma jurídica qualifica certos fatos como jurídicos, isto é, coliga a certos fatos determinadas consequências jurídicas. A mais importante e frequente dessas consequências jurídicas é o surgimento de uma obrigação ou sobre a pessoa dos consociados, caso se trate de uma norma primária, ou sobre os juízes, no caso de normas secundárias (p. 121).

Ao final deste capítulo, Bobbio argumenta que as disputas entre imperativistas e não-imperativistas apresentou-se como uma disputa quanto ao gênero, quando, em verdade, reportam-se às espécies, vale dizer, aos diversos tipos de proposições prescritivas, enquanto palpavelmente distintas das descritivas (p. 124).

(Para ler a Parte III, acesse aqui)


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