Direito Penal Brasileiro: arcaico que dói!

Um depoimento de Geoffrey Robertson, advogado de Lula em sua petição junto à Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas...

J.A.R. – H.C.

❁

Curtas & Rápidas: 26 de Junho de 2014

Ontem, 25/6/14, o Pleno do STF, retificando a interpretação monocrática anterior de seu Ministro-Presidente, Joaquim Barbosa, à Seção III “ Do Trabalho Externo” da Lei nº 7.210/84 (LEP – Lei de Execuções Penais), deferiu, por 9 x 1 – saindo vencido o Ministro Celso de Mello –, o benefício ao ex-deputado José Dirceu, envolvido no escândalo do Mensalão. A decisão veio sanar um grave defeito no juízo anterior, pois que aquele confere, aparentemente, independência à aplicação do artigo 37 da mencionada LEP, alheadamente ao quanto consta no caput do artigo anterior 36, ambos a compor a Seção III em questão.

Ä

Com efeito, a precitada Seção III não deixa margens de dúvidas de que está tratando, em sua literalidade, de condenados a regime fechado, o que não é caso em questão, assim como de alguns outros mensaleiros que, uma vez absolvidos do delito de “formação de quadrilha” após o julgamento dos embargos infringentes interpostos, tiveram totais de pena enquadráveis no regime semiaberto.

Ä

Para que se possa ratificar a informação, transcrevemos a seção, em seguida, em sua integralidade:

 

SEÇÃO III

 

Do Trabalho Externo

 

Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

 

§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.

 

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.

 

§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

 

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

 

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

Ä

Aliás, penso eu, que a interpretação de Barbosa, canhestra como foi para a situação, acabou por deixar os demais ministros do STF numa chicana, pois parte de uma imprensa irresponsável – a que aqui já me referi como prestando um desserviço aos cidadãos deste País, uma vez que mais desinforma que informa, em conformidade a seus interesses mais escusos – tratará de denegrir a imagem dos que, no STF, ficaram, por ora, com a aplicação da lei do modo mais correto e em linha com a pacífica jurisprudência de quem mais convive com ilícitos penais, vale dizer, o STJ.

Ä

Se não for desnecessário afirmar, o STJ parece haver ignorado peremptoriamente a decisão em apreço de Barbosa, haja vista que se estimava que um contingente entre 70 e 100 mil presos deveria, com ela, ser recolhido à prisão. Por aí se vê que a perigosa sanha persecutória de Barbosa, atropelando a lei, em nenhuma medida poderá se alinhar a uma proposta que se pretenda deontológica, a prescrever, como se costuma dizer no Direito, “Fiat Justitia, Pereat Mundus” (“Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça”). Ela é, antes de tudo, um Não-Direito!

 

J.A.R. – H.C.

÷ø

Norberto Bobbio – Teoria Geral do Direito (Parte V)

(Para ler a Parte IV, acesse aqui)

(Continuação da “Teoria do Ordenamento Jurídico”)

IV.   A Completude do Ordenamento Jurídico (p. 259-299)

Para Bobbio, um ordenamento é completo quando o juiz pode nele encontrar uma norma que regule qualquer caso que se lhe apresentar. Diversamente, a incompletude consistiria “[...] no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um determinado comportamento nem a norma que o permite” (p. 259).

O nexo entre a coerência e a completude pode ser inferido pela definição de cada uma desses conceitos: enquanto a coerência significa a exclusão das situações nas quais normas que se contradizem pertençam ao sistema, a completude implica a exclusão das situações nas quais nenhuma das normas que se contradizem não pertençam ao sistema. Dessa forma, o que se tenta é sempre manter a unidade do ordenamento, quer a negativa, com a eliminação das contradições, quer a positiva, pelo preenchimento das lacunas (p. 260-261).

O autor afirma que a completude é condição necessária para os ordenamentos, sendo válidas as seguintes regras, para que se contorne o problema de non liquet (p. 262): “(i) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; e (ii) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema”.

O dogma da completude começou a surgir com o direito romano – que entendia que ao direito, por excelência, nada se precisaria acrescentar ou retirar –, se solidificando na modernidade, com a concepção estatal do direito, que faz dele produção exclusiva do Estado, refletindo a onipotência do soberano. A escola da exegese, que nasceu na França com as grandes codificações, defende bem o dogma da completude, e é bastante representante do positivismo jurídico, do chamado fetichismo da lei (p. 263-265).

Contrapondo-se a essa última escola, surge a escola do direito livre, de Ehrlich, para quem era necessário confiar na criatividade do juiz, que está sempre diante de casos inéditos e inusitados, sendo o responsável pela solução de conflitos. Tornava-se clara a defesa da nova escola pela existência de lacunas no direito, pois, à medida que a codificação envelhecia, encontravam-se insuficiências, principalmente com a acelerada transformação social ocorrida com a Revolução Industrial (p. 266-267).

A sociologia, no século XIX, também contribuiu para a destruição do mito do Estado, e dela surgiu a sociologia jurídica, que afirmou o direito como um fenômeno social. Daí a razão de os juristas não poderem fazer do direito uma consequência do Estado, nem considerar a existência da completude do direito codificado (p. 268-269).

Contra o direito livre e em defesa do dogma em questão, surge a teoria do espaço jurídico vazio, que diz haver um raio de ação do direito que limita a livre atividade humana, mas que, fora da esfera do direito, o homem tem liberdade para tudo. Assim, existe o espaço jurídico pleno, regulado por normas jurídicas, e há o espaço jurídico vazio, que é livre. De outro modo, um certo caso ou se encontra regulado pelo direito, e então é juridicamente relevante, ou não está, se encontrando na esfera do juridicamente irrelevante (p. 270-272).

A crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais, uma liberdade pretensamente não protegida pelo direito significa a liceidade do uso da força privada, fazendo-se justiça com as próprias mãos, uso que infringe os fundamentos do estado de direito, no que guarda pertinência ao uso exclusivo da força pelo Estado. Logo, o que realmente existe é o espaço jurídico pleno (p. 272-274).

Outra teoria contra o direito livre nega a existência de um espaço jurídico vazio e defende a ausência de lacunas, pelo fato de que o direito nunca falta. Qualquer comportamento não contido em uma norma particular é regulado por uma norma geral exclusiva, ou seja, uma regra que não admite qualquer conduta que não seja a prevista por uma norma particular (p. 275). Contesta-se essa teoria com a observação de que existem nos ordenamentos jurídicos as denominadas normas gerais inclusivas, as quais regulam “(...) os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a esses, de modo idêntico” (itálico do autor), diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam de maneira oposta à utilizada pelas normas particulares (p. 276-280).

Outro tipo de lacuna presente nos ordenamentos jurídicos positivos é o das lacunas ideológicas ou impróprias, que supõem não a ausência de uma norma destinada a regular um dado comportamento, senão que tal norma seja justa, que se trate de uma norma satisfatória sob o ponto de vista moral. Ademais, com Brunetti, amplia-se o conceito de lacuna ideológica, ao considerar também como tais as relativas à diferença existente entre o conteúdo de uma lei e aquilo o que ela deveria dizer para adequar-se perfeitamente ao espírito completo do sistema, para se alcançar assim a unidade do ordenamento (p. 281-284).

O autor prossegue, então, fazendo distinções entre os vários tipos de lacunas. Inicialmente, distinguem-se as lacunas próprias das impróprias. Lacunas próprias ou reais são as existentes no sistema jurídico tal qual este se apresenta, desde que nele estejam presentes tanto as normas gerais exclusivas quanto as normas gerais inclusivas. São sanadas a partir da interpretação das leis positivadas. Aqui cabe falar-se em incompletude do ordenamento jurídico. Lacunas impróprias são as que se fazem presentes quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas (p. 284-285).

Também pode ser feita a diferenciação entre lacunas subjetivas e lacunas objetivas. Subjetivas seriam as lacunas que têm como causa existencial a pessoa do legislador, que ora deixa de criar a norma voluntariamente, ora involuntariamente não regulamenta um fato ou ato jurídicos. Por sua vez, objetivas seriam as lacunas cuja fonte de existência remete a fatores outros que fazem surgir necessidades inéditas nas relações sociais, as quais passam a reclamar ao direito a sua regulamentação (p. 285-286).

Distinguem-se, ainda, as lacunas præter legem e intra legem. As lacunas præter legem existem quando as regras jurídicas não abarcam em seu campo de incidência os fatos sociais semelhantes aos regulamentados, exigindo-se, para a integração do ordenamento, a criação de normas que os regulamentem. As lacunas intra legem, por outro lado, ocorrem quando as normas positivadas apresentam tal grau de generalidade que vazios aparecem no ordenamento, a reclamar solução por parte do intérprete (p. 286).

Nada obstante, Bobbio centra o verdadeiro problema da integridade do ordenamento em se detectar se há lacunas próprias e na possibilidade de sua eliminação. A integração de tais lacunas, com a finalidade de adaptar a regulação de uma conduta não expressamente prevista ao espírito completo do sistema, pode basear-se em duas vias: a heterointegração e a auto-integração (Carnelutti apud Bobbio, p. 286-287).

A heterointegração se dá pelo recurso a ordenamentos diversos, seja ao direito natural, seja a ordenamentos anteriores, como o direito romano, ou até mesmo a ordenamentos vigentes contemporâneos, todas essas hipóteses constituindo o assim chamado fenômeno de reenvio. Outro meio pelo qual a heterointegração pode se dar é pela utilização, no mesmo ordenamento, de fontes diferentes daquela que é a dominante – a lei –, podendo-se recorrer ao costume, à doutrina e até aos juízos de equidade (p. 287-289).

A autointegração consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros sistemas e com o mínimo de recurso a fontes diversas da dominante. Esse método apoia-se, basicamente, nos seguintes procedimentos: (i) analogia (analogia legis) (p. 290-293); (ii) interpretação extensiva (p. 294-295); e (iii) princípios gerais do direito (analogia iuris) (p. 296-299).

V.    Os Ordenamentos Jurídicos Entre Si (p. 301-321)

O ideal de monismo jurídico tornou-se persistente no pensamento jurídico ocidental, em face do prestígio do direito romano e do direito natural que possibilitaram uma duradoura ideologia pautada em um único direito universal. Contrapondo-se a tal ideal, surge o pluralismo jurídico em suas vertentes historicista – reconhecendo que haveria tantos ordenamentos jurídicos quantas fossem as nações, muito embora ainda com conteúdo estatalista – e institucionalista – pelo qual se passa a aceitar a existência de ordenamentos jurídicos de muitos e variados tipos (p. 302-303).

Assim, considera-se que, além dos ordenamentos estatais, há ordenamentos acima do Estado, como o internacional; ordenamentos abaixo do Estado, próprios dos grupos sociais que o Estado reconhece; ordenamentos ao lado do Estado, como o da Igreja Católica; ou ordenamentos contra o Estado, como as associações de delinquência (p. 304).

De forma análoga às normas jurídicas, é possível supor-se que a pirâmide kelseniana se prolongue para fora do ordenamento, com este, por sua vez, podendo estar subordinado a um ordenamento superior, permitindo-se criar a imagem de uma pirâmide de ordenamentos. Assim, quanto ao grau de validade de um ordenamento em relação a outro, verifica-se que entre os ordenamentos poderá haver uma relação de coordenação ou de subordinação. Diz-se que há uma relação de coordenação quando os entes que respondem por esses ordenamentos estão no mesmo plano, tal como no caso de Estados soberanos. Com respeito à subordinação, ocorre na relação entre o ordenamento do Estado e o de grupos sociais, cuja validade deriva do reconhecimento estatal (p. 305-306).

Sob outra ótica, o relacionamento entre os ordenamentos pode derivar da extensão recíproca, ou seja, de exclusão total, de inclusão total e de exclusão parcial (ou inclusão parcial) (p. 306-308).

Há ainda uma terceira classificação, no que tange à validade que dado ordenamento jurídico atribui às regras de outro ordenamento: indiferença, recusa e absorção. Em síntese, haverá indiferença quando aquilo que um ordenamento considera lícito, no outro é considerado obrigatório; recusa, quando um ordenamento estima como proibida a conduta ou ação que, no outro, é obrigatória; e absorção, quando em ambos os ordenamentos tal conduta ou ação é ao mesmo tempo obrigatória ou proibida (p. 308-309).

Os ordenamentos estatais, além de serem complexos, integrados por várias fontes, são compostos, ao configurarem-se como um produto da estratificação secular de ordenamentos diversos, que se amalgamam em um único ordenamento estatal vigente. Tal estratificação pode ser levada a cabo pelos seguintes procedimentos (p. 309): (i) recepção – trata-se da absorção, por parte do ordenamento estatal, das normas de outros ordenamentos parciais que tenham especial importância na vida da comunidade, como o direito comercial ou o direito de navegação; e (ii) reenvio – o ordenamento estatal reconhece a validade, em seu próprio âmbito, de normas de ordenamentos menores, porém sem delas se apropriar.

O autor, em seguida, passa a analisar as relações entre os ordenamentos estatais, ou entre estes e os ordenamentos originários, como o internacional e o da Igreja Católica, classificando-as em três âmbitos de validade – temporal, espacial e material –, que, por sua vez, ensejam o três tipos de relacionamento (p. 313-314): (i) dois ordenamentos com o mesmo âmbito espacial e material, mas não o temporal; (ii) dois ordenamentos com o mesmo âmbito temporal e material, mas não o espacial; e (iii) dois ordenamentos com o mesmo âmbito temporal e espacial, mas não o material.

Bobbio segue discorrendo sobre a sucessão de ordenamentos no plano temporal, para o que recorre a exemplos que quebram a continuidade do ordenamento jurídico no seu âmbito interno, como no caso das revoluções, assegurando ao leitor haver três possibilidades para se obter uma definição jurídica para elas (p. 315-316): (i) teoria de Romano – a revolução, por si só, seria um fato jurídico, possuindo, portanto, uma autonomia jurídica; (ii) tese de Kelsen – a revolução é um fato juridicamente qualificado do ponto de vista de um ordenamento diferente do estatal; e (iii) teoria da necessidade – a revolução é um fato jurídico do ponto de vista do próprio direito interno ao Estado.

Para o autor, o fato de o novo ordenamento constituir-se em parte por normas do antigo não nega o seu caráter de novidade: as normas comuns ao antigo e ao novo ordenamento pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, são todas do novo, no sentido de que são válidas com base na norma fundamental deste último. Pode-se falar, nesse caso, de recepção (p. 316-317).

No plano espacial, vale dizer, no âmbito das relações entre ordenamentos que têm validade espacial distinta, como no caso de dois Estados cujas normas valem dentro de seus respectivos territórios, parece não haver suficiente matéria de exame, a ponto de o autor levantar apenas a hipótese da exclusão recíproca – pela qual os “[...] Estados se consideram independentes uns dos outros, dotados de um poder originário e autônomo que lhes assegura a não-ingerência de outros Estados em seu domínio reservado”, muito embora ainda vislumbre a existência de casos em que um Estado recorre a normas de outro Estado para resolver determinadas controvérsias (p. 317-318).

Quanto às relações materiais, Bobbio aborda as relações entre o ordenamento do Estado e o da Igreja Católica, considerado como ordenamento originário. Durante séculos foram propostas várias soluções para o conflito entre a Igreja e o Estado, podendo-se sintetizá-las nos seguintes grupos (p. 320-321): (i) reductio ad unum – conforme se distinga a redução do Estado à Igreja (teocracia) ou da Igreja ao Estado (cesaropapismo época imperial, erastianismo nos modernos Estados nacionais protestantes); (ii)    subordinação – conforme se distinga que o Estado seja subordinado à Igreja (teoria defendida pela Igreja Católica, da potestas indirecta ou da potestas directiva da Igreja sobre o Estado) ou que a Igreja seja subordinada ao Estado (jurisdicionalismo e territorialismo, durante o período das monarquias absolutas); e (iii) coordenação – diz respeito ao com fundamento em relacionamentos concordatários, que pressupõem o reconhecimento recíproco dos dois poderes; e (d) separação – como no caso existente nos EUA, em que as igrejas são consideradas como associações privadas, às quais o Estado reconhece a liberdade de desenvolver a sua missão dentro dos limites das leis.

4    Apreciação Crítica

A obra Teoria Geral do Direito, objeto desta resenha, constitui uma consistente análise da contribuição do positivismo à teoria do direito. Mais que isso: ao exibir rigor metodológico e didático, o autor oferece suporte de inigualável valor acadêmico, para o estudioso acercar-se de parte expressiva da terminologia e dos conceitos jurídicos de uso corrente.

Bem proporcionado em suas partes, o livro, pelo seu conteúdo específico e linguagem especializada, mas sem prolixidades, direciona-se, como público-alvo preferencial, aos profissionais da área jurídica, servindo também a todos aqueles que, por extensão, se preocupam com as dimensões do fenômeno jurídico, seja no que tange especificamente à norma jurídica seja no que se refere ao ordenamento jurídico.

A forma modulada de expor por meio de exemplos, tanto quanto o emprego de taxionomias sintéticas, facilita a apreensão do conteúdo pelo leitor. Tais características vêm ao encontro dos motivos que deram ensejo à produção dos dois cursos condensados no livro: servir como textos de referência para as aulas ministradas pelo autor, no curso de filosofia do direito, ao longo da segunda metade dos anos cinquenta.

Bobbio, em seu modo de discorrer sobre a matéria, não deixa de expressar, seja explicitamente seja implicitamente, maior simpatia pelas contribuições positivistas, talvez melhor, normativistas, sem posições extremistas, contudo. Kelsen, Jhering e Saint Romano são três dos autores que mais toma por referência em sua obra, o que demonstra, em parte, o ecletismo dos pontos de vista confrontados ao longo de sua prosa.

Quando se coteja o mencionado livro de Bobbio com a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, percebe-se, com nitidez, maior equilíbrio na dissertação do primeiro, longe de pontos polêmicos como os que, por exemplo, derivam da ideia de norma fundamental na obra do austríaco. Aliás, esse é também um ponto-chave nas lições de Bobbio, e mesmo ali o mestre italiano não deixa de declinar a sua perplexidade ante um conceito kelseniano que medeia entre a concretude da história e o plano lógico-transcendental.

Consigne-se que o raciocínio de Bobbio é permeado por acurada lógica, a serviço, no presente caso, da ciência jurídica. O leitor não há que ter receios da hipotética acusação de que a teoria jurídica formal seja capaz de lançá-lo em um campo estéril. Essa objeção deve ser refutada, como apregoa o autor, uma vez que a análise formal não impede a realização de estudos sob outros enfoques, como sejam os da filosofia e da sociologia do direito. Afinal, como prelecionava o jurista Miguel Reale, o direito é uma manifestação tripartida, embora una, a envolver, além da dimensão normativa, as dimensões fática e valorativa.

NOTAS

[1]. Material condensado, constante no seguinte endereço eletrônico da internet: WIKIPEDIA. Norberto Bobbio. Disponível em: . Acesso em: 5 jul. 2010.

[2]. Por simplificação, deixar-se-á de fazer referência completa autor-data para as páginas em que se encontram eventuais passagens citadas nesta síntese. Sabendo-se, desde já, que se trata da obra mencionada no subitem II.1 ou nas referências finais; na edição então referida, serão apresentados tão somente os números das páginas em que aquelas se encontram.

[3]. Tanto melhor assim, pois a ponderação e o equilíbrio, como bem postula Aristóteles em sua “Ética a Nicômaco”, resultam de um exercício da virtude, definida como “[...] disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania, isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio racional próprio do homem dotado de sabedoria prática” (ARISTÓTELES, 1984, p. 73).

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de: Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. In: PESSANHA, José Américo Motta (Org.). Aristóteles. São Paulo: Victor Civita, 1984. p. 44-236 (Os Pensadores).

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução de: Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Justiça e Direito).

KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Tradução de: José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1986.

KELSEN, Hans.  Teoria geral do direito e do estado. Tradução de: Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino Superior).

REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1998.

FIM

&

Norberto Bobbio – Teoria Geral do Direito (Parte IV)

(Para ler a Parte III, acesse aqui)

SEGUNDA PARTE − TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (p. 171-321)

I.      Da Norma Jurídica ao Ordenamento Jurídico (p. 173-188)

A norma jurídica, tomada autonomamente, não denota suficiência para se ter uma ideia mais precisa do direito, sendo necessário o conhecimento sobre o ordenamento a que pertence, porquanto as normas jurídicas sempre existem num contexto de normas com relações particulares entre si, compondo, desse modo, um sistema normativo, ou melhor, um conjunto coordenado de normas chamado direito (p. 173-175).

As tentativas realizadas para caracterizar o direito através de algum elemento da norma jurídica podem ser reduzidas a quatro critérios: (i) formal; (ii) material; (iii) do sujeito que põe a norma; e (iv) do sujeito ao qual a norma se destina. Por critério formal entende-se aquele por meio do qual se define o direito pela via de qualquer elemento estrutural das normas chamadas jurídicas, as quais podem ser: (a) positivas ou negativas; (b) categóricas ou hipotéticas; e (c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Por critério material se entende a apreciação que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas, considerando as seguintes distinções principais: (a) ações internas e ações externas; e (b) ações subjetivas e ações intersubjetivas. Quanto ao critério do sujeito que põe a norma, refere-se à teoria que considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano, a evidenciar a relação entre os conceitos de poder soberano e ordenamento jurídico. No se que refere ao critério do sujeito ao qual a norma é destinada, pode apresentar duas variantes, conforme se considere como destinatário o súdito ou o juiz (p. 176-179).

A seguir, Bobbio discorre sobre a norma jurídica, afirmando que detém execução garantida por uma sanção externa e institucionalizada. Sendo assim, se a sanção faz parte do caráter essencial das normas jurídicas, as normas sem sanção não se constituiriam em normas jurídicas. Entretanto, ao se falar de uma sanção organizada como elemento constitutivo do direito, há de se referir não às normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado em seu conjunto (p. 180-182).

O autor interpreta o direito, em sua acepção objetiva, como uma modalidade de sistema normativo e não como um tipo de norma, logo refutando a existência de um ordenamento integrado por uma só norma, ainda que não se furte a analisar tal hipótese. Assim, afirma que há três possibilidades de conceber um ordenamento composto de uma norma única (p. 184-185): (i) tudo é permitido: todavia uma norma de tal gênero seria a negação de qualquer ordenamento jurídico; (ii) tudo é proibido: que impossibilitaria qualquer vida social humana, uma vez que quaisquer ações, ainda que necessárias, seriam interditadas; e (iii) tudo é obrigatório: que também tornaria impossível a vida social, dado que as ações possíveis podem estar em conflito entre si.

Para além disso, argumenta-se que toda norma particular que regula uma ação – ordenando-a ou proibindo-a – implica uma norma geral exclusiva, vale dizer, “uma norma que subtrai àquela regulamentação específica todas as outras ações possíveis”, de outro modo, caso se diga que um comportamento “X” é obrigatório, concomitantemente se expressa a ideia de que “Não-X” é permitido (p. 185).

Paralelamente a tais normas de conduta, há normas de estrutura ou de competência, que não prescrevem a conduta que se deve ou não ter, senão as condições e procedimentos através dos quais são emanadas normas de conduta válidas (p. 186).

Bobbio encerra o capítulo destacando os problemas a serem atacados em cada um dos subsequentes: a unidade do ordenamento jurídico – associada à hierarquia das normas; a sua coerência – que remete ao problema das antinomias; a sua completude – associada à existência de lacunas; e as relações entre os ordenamentos jurídicos (p. 187-188).

II.     A Unidade do Ordenamento Jurídico (p. 189-218)

O autor inicia este capítulo comentando sobre a dificuldade de se rastrear todas as normas constituintes de um determinado ordenamento, sobretudo porque quase sempre não são derivadas de uma única fonte. A partir dessa ideia, distingue os ordenamentos jurídicos em simples e complexos, conforme as normas que os compõem derivem, respectivamente, de uma ou de mais de uma fonte (p. 189).

A complexidade de um ordenamento jurídico está associada à amplitude da tarefa de se criar regras de conduta numa sociedade, de tal sorte que nenhum poder ou órgão encontra-se em condições de satisfazer esse apelo sozinho. Como consequência, o poder supremo tende a recorrer a dois expedientes: (i) a recepção de normas já elaboradas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes; e (b) a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores (p. 190).

Seguindo em suas ideias, o autor concebe as fontes do direito como os atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas, passando a classificar tais fontes em originárias (ou diretas) e derivadas (ou indiretas). Dentro das segundas, distingue, por sua vez, dois outros tipos de fontes: as fontes reconhecidas, de que o costume é um exemplo nos modernos ordenamentos estatais, em que a fonte direta e superior é a lei – que supõem o precitado fenômeno da recepção –, e as fontes delegadas – a que se também fez referência no parágrafo precedente (p. 190-191).

Como exemplo de fonte delegada, destaca-ser o regulamento frente à lei. A diferença que há entre as leis e os regulamentos é que a produção destes é confiada geralmente ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo. Uma de suas funções é a de integrar leis muito genéricas, que contêm somente diretrizes de princípios e não poderiam ser aplicadas sem serem mais bem especificadas. Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas (p. 191-192).

Bobbio cita ainda outra fonte, o poder negocial – atribuído aos particulares de regularem, mediante atos voluntários, os próprios interesses –, revelando, posteriormente, que a sua classificação entre as fontes reconhecidas ou delegadas não apresenta nitidez, conforme os argumentos invoquem a autonomia privada como poder originário do Estado ou como um resíduo de um poder normativo natural ou privado (p. 192).

Deve-se entender, segundo o autor, como poder originário (ou a fonte das fontes) o ponto de referência último de todas as normas, ou de outro modo, o poder além do qual não existe outro capaz de justificar o ordenamento jurídico (p. 192-193).

Para se compreender a frequente complexidade dos ordenamentos jurídicos frente à multiplicidade de fontes, Bobbio levanta duas razões históricas fundamentais: (i) a limitação externa do poder normativo originário – o fato de que em uma dada sociedade há normas de vários gêneros, como as morais, as sociais, as religiosas, as usuais, as consuetudinárias, as regras convencionais etc., sendo que cada ordenamento jurídico superveniente não elimina as estratificações normativas daqueles que o precederam; e (ii) a limitação interna do poder normativo originário – trata-se da autolimitação do poder soberano, o qual subtrai a si próprio uma parte do poder normativo para concedê-la a outras entidades ou órgãos, dele dependentes de alguma forma (p. 193-194).

Esse duplo processo de formação de uma ordem jurídica acaba por refletir as duas principais concepções por meio das quais os jusnaturalistas explicam a passagem do estado natural ao estado civil. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário teria se formado a partir de um estado da natureza, mediante um contrato social, quer sob a forma hobbesiana – em que qualquer limitação futura ao poder civil seria uma autolimitação, vindo o direito natural a desaparecer ao dar vida ao direito positivo –, quer sob o molde lockiano – em que o poder civil nasceria originariamente limitado, sendo o direito positivo o instrumento para a atuação do preexistente direito natural (p. 194-195).

Findas tais considerações, o autor passa a discorrer sobre as fontes do direito, terminologia pela qual se deve entender “[..] aqueles fatos e aqueles atos de que o ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas”. Reconhece-se, ademais, que o ordenamento jurídico, para além de regular o comportamento das pessoas, regula do mesmo modo a forma pela qual as regras devem ser produzidas (p. 196).

Com efeito, de uma mesma fonte do direito podem emanar tanto normas de comportamento, destinadas a regular o comportamento das pessoas, como normas de estrutura, que normatizam o modo em que esse comportamento há de regular-se, isto é, normatizam os procedimentos de regulamentação jurídica. Bobbio denomina estas últimas de normas imperativas de segunda instância, entendidas como comandos de comandar, para contrapô-las às primeiras, as denominadas normas imperativas de primeira instância, verdadeiros comandos de fazer ou de não fazer (p. 197-198).

A classificação dos tipos das normas é muito mais complexa que a tripartição clássica em normas imperativas, proibitivas e permissivas, podendo-se distinguir nove tipos: (i) normas que mandam ordenar; (ii) normas que proíbem ordenar; (iii) normas que permitem ordenar; (iv) normas que mandam proibir; (v) normas que proíbem proibir; (vi) normas que permitem proibir; (vii) normas que mandam permitir; (viii) normas que proíbem permitir; e (xix) normas que permitem permitir (p. 198-199).

A unidade dentro do sistema de fontes de um ordenamento jurídico complexo é explicada tomando-se como referência a teoria da construção gradual do ordenamento jurídico, de Kelsen, pois na construção kelseniana da norma fundamental, que não depende de nenhuma outra, repousa tal fundamento de unidade (p. 199).

Caso se parta das normas inferiores, vê-se que derivam de suas superiores; estas, por sua vez, derivam de normas que se encontram no plano antecedente mais elevado, e assim sucessivamente, até se chegar à norma fundamental. A estrutura hierárquica de um ordenamento pode então ser representada sob a forma de uma pirâmide de planos sucessivos. No vértice da pirâmide se encontra a norma fundamental, com os planos intermediários sendo formados por normas executivas em respeito às normas superiores, que encarnam o cumprimento do dever que estas impõem, e produtivas em respeito às normas inferiores, que supõem a expressão de um poder originário ou derivado a cumprir. Na base da pirâmide se encontrariam os, exclusivamente, atos de natureza executiva (p. 200-203).

À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide, o poder normativo torna-se mais circunscrito, haja vista os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior, os quais podem ser de dois tipos: (a) limites materiais ou de conteúdo; e (b) limites formais. Tais limites podem ser impostos contemporaneamente, embora não necessariamente. Com respeito aos limites formais, são constituídos por meio das normas da constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos (p. 204-206).

Em sequência, Bobbio identifica a norma fundamental como aquela que estabelece a necessidade de se obedecer ao poder originário ou poder constituinte, pois se a constituição é a norma superior de um ordenamento jurídico, e o termo norma significa imposição de deveres, todo dever, como se acaba de expor, pressupõe um poder correlato. Portanto, toda norma constitucional há de derivar, necessariamente, de um poder normativo, e esse poder normativo é o poder constituinte (p. 207-208).

A norma fundamental, além de critério unificador de todas as normas do sistema, serve também para conferir validade às outras normas, pois determina que estas hajam sido ditadas por um poder legítimo para expedi-las. Se o poder do qual emana a norma se pode relacionar, de algum modo, com a norma fundamental, a norma pertenceria ao ordenamento e estaria, nessa hipótese, dotada de validade. Além disso, a unidade das normas de um ordenamento jurídico na norma fundamental, além de determinar sua validade, é exigência de sua eficácia ou cumprimento. A norma fundamental, ao impor o dever de obedecer aos detentores do poder originário ou constituinte, legitima-o, ao mesmo tempo, para exercer a força, por meio da organização das sanções, mediante a estrutura que determina as suas natureza e entidade, as pessoas que devem aplicá-las e sua execução (p. 209-210).

Ainda que Bobbio concorde com Kelsen na consideração de que a norma fundamental seja um pressuposto do sistema, o autor argumenta ainda que, ao ser ela o fundamento do sistema, careceria por sua vez de fundamento dentro deste último. Com efeito, todo sistema tem uma origem, sendo tal origem o argumento primeiro da norma fundamental, e, portanto, do princípio da unidade que nela repousa, fora do sistema, e do qual se abstrai a justificação última do poder que a ela se atribui, e que esta, por seu turno, transfere ao poder originário ou constituinte para que dele emanem todas as normas do sistema (p. 210-211).

Bobbio identifica o poder originário com as forças políticas que hajam instaurado um determinado ordenamento jurídico. O poder constituinte, como poder último, deriva de uma norma superior – a norma fundamental – que lhe atribui o dever de produzir normas jurídicas. Essa norma não depende de nenhuma outra, devendo ser entendida como um pressuposto do ordenamento. Ainda que não expressa, ela cumpre no sistema normativo “[...] a mesma função a que estão destinados os postulados num sistema científico” (p. 211).

Os postulados se impõem por convicção ou por presunção de validade, deles se deduzindo todas as demais proposições. O mesmo ocorre com a norma fundamental, ela também uma convenção ou uma proposição evidente, expansível em uma série de fontes das quais emanam diversas normas que lhe são sucedâneas, isto é, leis, regulamentos, decisões judiciais etc. (p. 211-212).

Bobbio comenta, a seguir, que não há uma resposta unívoca ante o questionamento de qual seja o fundamento último do poder, pois enquanto para as doutrinas teológicas tal fundamento seria Deus, para as teorias jusnaturalistas este haveria de encontrar-se na razão mesma comum a todos os homens, existindo ainda outras teorias a defenderem que o fundamento do poder deriva dum contrato social entre os membros da sociedade e aqueles a quem é confiado o poder (p. 212-214).

Partindo para a dicotomia direito e força, o autor sustenta que, mesmo que a aplicação da força, legitimada pela norma fundamental, seja exigência de validade desse ordenamento, não supõe que o seu uso seja justo, senão apenas legítimo como meio para organizar a sociedade, a ponto de não se poder subjugar toda a legislação à luz da organização dessa mesma força (p. 214-215).

Ao contrário do que se defende, acerca da força como um instrumento para a realização do direito enquanto ordem jurídica, Kelsen e Ross sustentam que a força seria um objeto da regulamentação jurídica, ou de outro modo, que o direito deva ser entendido não como um conjunto de normas que se tornam válidas por meio da força, mas como um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa dada sociedade (p. 216-218).

III.    A Coerência do Ordenamento Jurídico (p. 219-258)

Uma vez exposta a ideia de unidade do ordenamento jurídico, à luz da ideia de norma fundamental kelseniana, Bobbio passa a se perguntar se tal unidade se identifica com uma totalidade ordenada, ou seja, se aquele se encontra integrado por “[...] um conjunto de organismos, entre os quais existe uma certa ordem”. Porém, aqui, o conceito de ordem há de se ser entendido associado não exclusivamente à unidade de todas as normas na norma superior, mas que, para além disso, todas as normas hão de estar em relação de coerência, ou seja, não ser incompatíveis entre si (p. 219).

Questionando-se acerca do que seja um sistema, o autor reporta-se a Kelsen para distinguir dois tipos deles, um estático e outro dinâmico. Um sistema seria estático quando as normas se encontram relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou melhor, em face de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral. Por outro lado, um sistema seria dinâmico quando as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, vale dizer, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou. Poder-se-ia dizer, então, que a estática estaria mais ligada ao conteúdo e a dinâmica mais à dimensão formal (p. 219-220).

A partir dessa classificação, Kelsen defende que os ordenamentos jurídicos seriam sistemas dinâmicos, enquanto que os ordenamentos morais seriam estáticos, levando-o à seguinte indagação: “Que ordem pode existir entre as normas de um ordenamento jurídico, se o critério de pertinência é puramente formal, ou seja, diz respeito não à conduta que elas regulam, mas unicamente ao modo com que foram postas?” (p. 221-222).

Bobbio passa então à busca de um significado para o termo sistema, centrando-se inicialmente na conceituação de um sistema indutivo, com o que aduz, como um primeiro conceito, que um dado ordenamento constitui um sistema enquanto todas as normas jurídicas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico (p. 223-224).

Um segundo conceito para sistema, mais precisamente um sistema indutivo, encontra-se na ciência do direito moderno, com Savigny como representante de uma teoria que interpreta a ciência jurídica moderna nascida da passagem da jurisprudência exegética à jurisprudência sistemática ou, em outras palavras, que a jurisprudência se elevou ao nível de ciência tornando-se sistemática (p. 225-226).

Entretanto, para o autor, o terceiro conceito de sistema seria o mais interessante, e tema principal do terceiro capítulo de sua obra. Com efeito, diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, sistema equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas, ou ainda, pode-se dizer que o direito não tolera antinomias (p. 227-228).

Bobbio passa então a discorrer sobre as antinomias existentes em ordenamentos jurídicos, a partir dos relacionamentos intercorrentes entre as quatro figuras de qualificação normativa, quais sejam, o obrigatório, o proibido, o permitido positivo e o permitido negativo. Desse modo, verificam-se as seguintes modalidades de relações (p. 228-231): (i) relação entre proposições contrárias, isto é, uma obrigatória e outra proibida; (ii) relação entre proposições contraditórias, do tipo uma obrigatória e outra permitida negativa; (iii) relação entre proposições contraditórias, do tipo uma proibida e outra permitida positiva; (iv) relação entre proposições subalternas, do tipo uma obrigatória e outra permitida positiva; (v) relação entre proposições subalternas, do tipo uma proibida e outra permitida negativa; e (vi) relação entre proposições subcontrárias, do tipo uma permitida negativa e outra permitida positiva.

A partir das considerações acima, Bobbio define normas incompatíveis como aquelas que não podem ser ambas verdadeiras, concluindo daí que seriam três as relações de incompatibilidade, no caso, de fundo material: contrariedade – entre uma norma que ordena fazer algo e outra que proíbe fazê-lo; contraditoriedade – entre uma norma que ordena fazer algo e outra que permite não fazê-lo; e contraditoriedade novamente – entre uma norma que proíbe fazer algo e outra que permite fazê-lo (p. 231-232).

Além disso, para que possam ocorrer antinomias, são necessárias duas outras condições, que devem ocorrer no mesmo momento: (i) as normas devem pertencer a um mesmo ordenamento jurídico; e (b) devem possuir o mesmo âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e material (p. 233-234).

Ainda no tocante às antinomias, poderiam ser classificadas em três tipos, conforme a maior ou menor extensão do contraste entre as duas normas antinômicas e seus respectivos âmbitos de validade: (i) antinomia total-total; (ii) antinomia parcial-parcial; e (iii) antinomia total-parcial (p. 234-235).

Bobbio ainda discorre sobre a existência de determinadas antinomias as quais classifica como impróprias – em contraposição às que até aqui foram desenvolvidas. Começa, então, detalhando as denominadas antinomias de princípio, que seriam aquelas que surgem em razão de que o ordenamento jurídico pode se inspirar em valores que se contrapõem, ou de outra forma, em ideologias opostas. Reporta-se, também, às antinomias de valoração, que se verificam quando uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave que a infligida a um maior. Uma última acepção de antinomia seria a associada às antinomias teleológicas, que ocorrem quando há uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim (p. 236-237).

Após as considerações abordadas nos parágrafos precedentes, o autor analisa a forma de solução do problema gerado pelas antinomias. Torna-se necessário frisar que há casos em que as antinomias são solúveis, tanto quanto outros que são insolúveis. As razões pelas quais nem todas as antinomias são solúveis são de duas ordens: a) há casos nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras elaboradas para a solução das antinomias; e b) há casos em que podem ser aplicadas ao mesmo tempo duas ou mais regras conflitantes entre si. As antinomias solúveis são ditas aparentes e as insolúveis reais. Desse modo, denominam-se antinomias reais aquelas em que o intérprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados (p. 237-238).

O intérprete do direito encontra-se vinculado por três regras na hora de resolver essas antinomias (p. 238-242): (i) critério cronológico – a norma posterior derroga a anterior, ou seja, lex posterior derogat priori; (ii) critério hierárquico – a norma superior prevalece sobre a inferior, isto é, lex superior derogat inferiori; e (iii) critério da especialidade – a norma especial prevalece sobre a norma geral; ou melhor, lex specialis derogat generali.

Assim, o critério cronológico resolve o problema da antinomia quando duas normas incompatíveis são sucessivas; o hierárquico quando se trata de duas normas incompatíveis que estão em diferentes planos; e o critério da especialidade quando entra em conflito uma norma geral com uma norma especial (p. 242).

Há casos nos quais a aplicação de alguns desses critérios resulta inoperante à hora de resolver a antinomia: quando se tratam de normas contemporâneas, de um mesmo nível e ambas gerais. É o caso de duas normas gerais e incompatíveis que se encontram recolhidas em um mesmo código. Aqui é aplicável um critério recorrente, mesmo que não-vinculante para o intérprete, que é o de distinguir as normas segundo sua forma: imperativas, proibitivas e permissivas. Então se pode estabelecer o critério de fazer prevalecer, no caso de conflito entre uma norma imperativa ou proibitiva e outra permissiva, esta última, por ser a mais favorável (p. 243).

Outra hipótese é a de que entrem em conflito uma norma imperativa e outra proibitiva, alcançando-se, geralmente, a conclusão de que se trata de duas normas contrárias, pelo que não podem ser ambas verdadeiras, porém, sim, podem ser as duas falsas, com ambas podendo eliminar-se mutuamente, e o comportamento deixa de considerar-se ordenado ou proibido para passar a ser permitido ou lícito (p. 243-244).

Porém, no caso de não serem aplicáveis as regras derivadas dos três critérios – hierárquico, cronológico e de especialidade –, a solução fica exclusivamente nas mãos do intérprete do direito, juiz ou jurista, que se verá à frente de três possibilidades: (i) eliminar uma norma – quando se terá uma interpretação ab-rogante simples; (ii) eliminar as duas – havendo neste caso uma interpretação ab-rogante dupla; e (iii) conservar as duas – quando se terá uma interpretação corretiva visando à eliminação da incompatibilidade (p. 245-248).

Contudo, o problema se aprofunda quando a duas normas incompatíveis entre si se podem aplicar, ao mesmo tempo, mais de um critério dos assinalados anteriormente, e de tal aplicação resultam soluções distintas. Neste caso, depara-se com um conflito entre critérios, a que Bobbio denomina antinomia de segundo grau (p. 250-251).

Os conflitos entre critérios e as soluções preconizadas são (p. 251-254): (i) conflito entre o critério hierárquico e o cronológico – ocorre quando uma norma superior e anterior é incompatível com uma inferior e posterior, devendo prevalecer a norma superior e anterior, tendo prioridade, portanto, o critério hierárquico sobre o cronológico; (b) conflito entre o critério cronológico e o de especialidade – ocorre quando uma norma anterior e especial é incompatível com uma outra posterior e geral, devendo prevalecer a norma anterior e especial, tendo prioridade, portanto, o critério da especialidade sobre o cronológico; e (c) conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade – ocorre quando uma norma superior e geral é incompatível com uma norma inferior e especial. Nessa situação, não há uma regra consolidada de solução da antinomia, devendo a interpretação levar em conta as circunstâncias, ainda que do ponto de vista meramente teórico deva prevalecer o critério de hierarquia, pois, em todo caso, inclusive os preceitos constitucionais poderiam ser modificados no momento de sua aplicação efetiva por uma norma que, mesmo inferior, regulasse a matéria de um modo mais específico.

O autor conclui o capítulo tratando do que assinala como dever da coerência, no sentido de que em um ordenamento jurídico não devem existir antinomias, questionando-se se tal fato diz respeito a um dever jurídico, dirigido aos legisladores e aos aplicadores das normas. Nesse contexto, analisa três situações possíveis entre duas normas antinômicas: (i) em níveis hierárquicos distintos – o dever de coerência atrela-se quer às ações do legislador quer às do juiz; (ii) em momentos sucessivos no tempo – não há dever de coerência para o legislador, mas tão-somente para o juiz; e (iii) no mesmo nível hierárquico e contemporâneas – não há dever de coerência nem para o legislador nem para o juiz. Sob tais argumentos, o autor observa, por fim, que a coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento (p. 254-257).

(Para ler a Parte V, acesse aqui)


&

Norberto Bobbio – Teoria Geral do Direito (Parte III)

(Para ler a Parte II, acesse aqui)

(Continuação da “Teoria da Norma Jurídica”)

V.    As Prescrições Jurídicas (p. 125-157)

Neste capítulo, Bobbio busca distinguir as normas jurídicas de outros tipos de norma, não se restringindo a um estudo puramente formal, como feito apresentado anteriormente, haja vista a amplitude do universo normativo (p. 125-126).

Na definição de critérios de distinção das prescrições jurídicas, começa pelo de conteúdo: (i) é jurídica aquela norma que regula uma relação intersubjetiva, atribuindo um direito e um dever a duas pessoas simultaneamente; (ii) trata-se de uma norma bilateral, e nisto difere da norma moral, que é unilateral; e (iii) por distinguir a norma jurídica da norma moral, este critério não vale para distingui-la da norma social (p. 127).

Quanto ao critério do fim, afirma que: (i) jurídica é aquela norma que regula uma relação intersubjetiva específica, cuja finalidade é a conservação da sociedade, sem o que esta não seria possível; e (ii) todavia, este critério não pode ser considerado válido, porque não é universal, uma vez que a norma muda de sociedade para sociedade, não existindo um método para se fixar de modo unívoco os caracteres que tornam determinada norma uma regra essencial para a conservação da sociedade (p. 128).

No que diz respeito ao critério do sujeito que põe a norma, vale a assertiva de que jurídica é a norma que, independentemente da forma que assuma, do conteúdo que tenha ou do fim a que se proponha, seja posta pelo poder soberano, ou seja, por aquele poder que em uma dada sociedade não é inferior a nenhum outro poder, mas que se encontra em posição de dominar todos os demais (p. 129).

Sob a ótica do critério dos valores ou ideais, muito aceito entre os jusnaturalistas, jurídica é a norma que, além de ser posta pelo poder soberano, fundamenta-se em critérios de justiça, assente, desde logo, que o seu maior problema é a não existência de uma definição única daquilo que seja justo (p. 129-130).

Outro critério é o do destinatário ou da natureza da obrigação, com duas vertentes (Kant e Haesert), a defender que se está frente a uma norma jurídica somente quando a pessoa a quem ela se dirige está convencida de sua obrigatoriedade (p. 130-131).

Bobbio, logo após, tece comentários ao critério da resposta à violação. Afirma-se que a norma prescreve o que deve ser. Se a ação real não corresponde à ação prescrita diz-se que a norma foi violada, sendo qualificada tal violação como ilícito. Se a norma for um imperativo negativo, o ilícito consiste em uma ação, e se a norma for um imperativo positivo, o ilícito consiste numa omissão. No primeiro caso, diz-se que a norma não foi observada e, no segundo, que a norma não foi cumprida, havendo, portanto, duas formas distintas de violação – a inobservância de um imperativo negativo e o incumprimento de um imperativo positivo –, diferença que põe em relevo um critério de distinção entre o sistema científico e o normativo. Em um sistema científico, quando os fatos desmentem uma lei, gera-se a modificação das leis; já num sistema normativo, quando a ação não se adéqua à norma, orientamo-nos em modificar a ação, mantendo-se a norma (p. 131-133).

Bobbio argumenta que, para um ordenamento normativo nunca ser violado, ou bem deve ser perfeitamente racional ou bem as pessoas devem ser completamente passivas, condições impossíveis de se realizar, sendo que a segunda nem mesmo é desejável. Na hipótese da norma moral, caracteriza-se pelo tipo de sanção que provoca, a sanção moral ou interior, autoimposta pelo indivíduo, obrigando-o em consciência e, caso transgredida, gera o remorso e o senso de culpa (p. 134-136).

Afirma o autor que a sanção moral é pouco eficaz porque age, geralmente, sobre aqueles sujeitos que, de per si, já são moralmente elevados, porquanto aqueles que não respeitam a norma moral não sofrem quaisquer constrições anímicas. Por esse motivo, muitas vezes se reforçam as sanções morais com sanções religiosas, por serem externas (p. 137-138).

As sanções sociais, verdadeiro meio de controle social, são sanções externas que nos são impostas pelos membros do grupo social, em resposta à violação de uma norma social, uma norma que torna mais fácil o convívio em sociedade. As normas sociais nascem como costumes e o grupo social responde às suas violações com sanções eficazes, tais como, reprovação, isolamento, expulsão, linchamento etc. (p. 137-138).

A sanção jurídica, por seu turno, é típica de grupos que constituem ordenamentos jurídicos, sendo externa e institucionalizada. A norma jurídica institucionalizada é mais eficaz e regulamentada em todos os aspectos: conhece-se a sanção relacionada a quaisquer tipos de violações, a sua extensão ou medida e as pessoas encarregadas pela sua execução. Trata-se de uma sanção certa, proporcional e imparcial, razão pela qual se diz que a norma jurídica são normas de eficácia reforçada (p. 139-141).

Bobbio assevera que, na esfera do normativo com eficácia reforçada, existem vários níveis, embora mencione apenas dois: a autotutela, na qual o titular do direito de exercer a sanção é o mesmo titular do direito violado, e a heterotutela, na qual os dois titulares são pessoas diferentes. Nada obstante, o autor entende que apenas a heterotutela é capaz de garantir a ordem e a igualdade de tratamento entre as partes (p. 142).

Os não-sancionistas não têm a sanção como um elemento constitutivo do direito, sob vários argumentos, mormente o de que o ordenamento não se baseia no temor da sanção, mas na adesão espontânea à norma, pois uma ordem fundada apenas na força não seria eficaz. Bobbio refuta essa objeção afirmando que a adesão espontânea é necessária, mas não suficiente à manutenção do ordenamento. Admitindo-se que não haja consenso na obediência, persiste, portanto, a distinção entre a adesão livre e a adesão forçada (p.142-145).

Mais adiante, Bobbio enfrenta o tema das normas sem sanção: o fato de estas existirem evidenciaria que a sanção não é o caráter distintivo do direito. O autor rejeita mais essa objeção sustentando que não há dúvida de que as normas sem sanção sejam normas jurídicas, porque quando se fala de sanção não se refere a nenhuma norma singular, mas ao fato de que ordenamento como um todo tem caráter sancionador. A adesão de uma norma ao ordenamento faz referência à sua validade, enquanto a sanção delimita a sua eficácia, motivo pelo qual se afirma que uma norma pode ser válida mesmo sem ser eficaz (p. 146-147).

Ademais, há dois casos típicos de normas sem sanção: (i) normas cuja sanção se mostra inútil – em decorrência do senso de oportunidade e de justiça, resultando em adesão espontânea; e (ii) normas postas para autoridades muito elevadas na hierarquia das normas – de modo a tornar impossível ou pouco eficiente a aplicação de uma sanção, em razão de elas próprias deterem a produção da força coercitiva. Afora tais situações, uma ordem é tanto mais jurídica quanto mais o mecanismo sancionatório funciona (p. 147-150).

Uma terceira objeção que se coloca é a dos ordenamentos sem sanção: se há ordenamentos jurídicos que não preveem sanção, então não é a sanção a determinar a juridicidade de uma norma. A correlação entre direito e sanção somente era válida quando se reconhecia como ordenamento jurídico apenas o estatal; todavia há outros ordenamentos fora do âmbito estatal, nos quais se encontram processos sancionatórios (p. 150-151).

Um dos argumentos dos não-sancionistas, por exemplo, é o de que o direito internacional não deveria ser considerado jurídico, porque não prevê sanções. Na realidade, é uma questão de palavras, dependendo do que se entende por “direito”. Em outros termos: não é verdade que no direito internacional não haja sanções, pois a guerra assume a função sancionatória quando ocorrem violações. Por conseguinte, o direito internacional não deixa de ser um ordenamento jurídico, porquanto apresenta uma sanção regulada. A diferença entre o ordenamento estatal e o internacional ocorre no modo pelo qual são regulados: naquele, por meio da heterotutela; neste, por intermédio da autotutela (p. 152-153).

No último tópico deste capítulo, Bobbio aborda uma quarta objeção, referente às normas em cadeia e ao processo ao infinito. Assevera Thon, pelas palavras do autor, que em todos os ordenamentos não se pode remeter ao infinito a norma sancionadora, pois caso se admita que somente seja jurídica a norma que é sancionada, em escala ascendente todas as normas do ordenamento deveriam sê-lo, daí porque existindo, na instância mais alta, norma não sancionada, disso decorre que a sanção não constitui elemento distintivo do ordenamento jurídico (p. 153-154).

Bobbio rechaça essa objeção, pois se sanciona o tipo que deve ser punido e não a própria norma. Ademais, o fato de que a norma não sancionada seja o vértice do ordenamento é a consequência da inversão da relação força/direito. Enfim, deve-se considerar que a adesão espontânea é fundamental em um ordenamento e essa é a justificação para as normas superiores do sistema: “[...] as normas não-sancionadas representam aquele mínimo de consenso sem o qual nenhum Estado poderia sobreviver” (p. 155-157).

VI.   Classificação das Normas Jurídicas (p. 159-170)

Segundo Bobbio, há muitas distinções possíveis entre as normas jurídicas, entre os quais: (i) conteúdo das normas – normas materiais e processuais ou entre normas de comportamento e de organização; (ii) modo como as normas são estabelecidas – normas consuetudinárias e legislativas; (iii) destinatários – normas primárias e secundárias; (iv) natureza e estrutura da sociedade regulada: normas de direito estatal, canônico, internacional etc. No entanto, o autor apega-se ao critério formal, por se relacionar exclusivamente à estrutura lógica das proposições prescritivas (p. 159-160).

Para desenvolver seu estudo, Bobbio estendeu às proposições normativas algumas distinções referentes às proposições descritivas. A primeira delas é entre proposições universais e proposições singulares: (i) universais: são proposições em que o sujeito representa uma classe composta por vários membros, v.g., “os homens são mortais”; (ii) singulares: são aquelas em o sujeito representa um sujeito singular, v.g., “Sócrates é mortal”. De modo similar, há também normas jurídicas universais e singulares (p. 160).

As proposições prescritivas e, portanto, as normas jurídicas, são constituídas por dois elementos: o sujeito a quem a norma se dirige, ou seja, o destinatário, e o objeto da prescrição, isto é, a ação prescritiva. Em razão de que o destinatário da ação pode se apresentar de modo universal ou singular, distinguem-se quatro tipos de normas: com destinatário universal, com destinatário singular, com ação universal e com ação singular (p. 160-161).

Quanto à doutrina da generalidade e abstração, mostra-se imprecisa, porque não especifica se os dois termos devem ser entendidos como sinônimos ou não, além de ser insuficiente ou falaciosa, uma vez que, ao colocar os precitados requisitos, leva a crer que não existem normas jurídicas individuais e concretas (p. 162).

Caso se admita que em um determinado sistema de normas torna-se necessária a previsão de sua violação, deve-se admitir, do mesmo modo, que ao lado de normas gerais e abstratas, existam normas particulares e concretas. Diz-se então geral, a norma com destinatário universal; abstrata, a norma com ação universal; individual, a norma com destinatário singular; e concreta, a norma com ação singular (p. 162).

Considerando que a palavra norma faz pensar em regulação contínua de uma ação, seria mais correto usá-la para a norma com ação universal, passando a chamar as normas com ação singular, em vez de normas concretas, por ordens. De modo similar, em razão de o comando ser uma função direta de prescrição a um sujeito singular, para executar determinada ação, as normas individuais podem ser chamadas comandos (p. 162-163).

Bobbio observa que generalidade e abstração são características não da norma enquanto tal, mas enquanto dever-ser, ou seja, não a norma jurídica real, mas aquela ideal, justa, inspirada nos princípios de igualdade e certeza. Nesse contexto, a generalidade da norma seria a garantia da igualdade, e a abstração a garantia de sua certeza. Como corolário, o autor afirma que a teoria da generalidade e da abstração são objetivos ideais do ordenamento jurídico, embora de difícil materialização na prática (p. 164-165).

Uma outra distinção tradicional da lógica clássica, que pode ser aplicada às proposições prescritivas, é aquela entre proposições positivas e negativas: (i) uma prescrição afirmativa obriga a se fazer algo, tratando-se de um comando – “todos devem fazer X”; (ii) uma prescrição negativa proíbe de se fazer algo, tratando-se de uma proibição – “ninguém deve fazer X”; (iii) uma prescrição que isenta alguém de fazer alguma coisa, não lhe permitindo fazê-la, é uma permissiva negativa – “nem todos devem fazer X”; e (iv) uma prescrição que isenta alguém de não fazer algo, permitindo-lhe fazê-la, é uma permissiva positiva – “nem todos devem não fazer X” (p. 166).

Do quanto sumariado, resulta que as prescritivas afirmativas e aquelas negativas, ou seja, os comandos e proibições, são contrários; as permissivas afirmativas e aquelas negativas são subcontrários; comandos e permissões negativos, proibições e permissões positivas são contraditórios entre si (p. 168).

Por fim, há a distinção entre norma categórica e hipotética. Enquanto a norma categórica estabelece uma ação que deve ser cumprida, a norma hipotética estabelece que uma ação deve ser cumprida, caso se verifique certa condição. Outra distinção é aquela entre normas instrumentais – em que a ação por elas prescrita é tomada como um meio para se alcançar um objetivo (“se você quiser Y, deve X”) –, e normas finais – em que a ação prescrita tem valor de fim (“se você não quiser Y, deve X”). Caso se combinem as normas instrumentais e finais com as normas positivas e negativas, obtém-se quatro tipos de normas hipotéticas: (i) “se você quiser Y, deve X”; (ii) “se você quiser Y, não deve X; (iii) “se você não quiser Y, deve X”; e (iv) “se você não quiser Y, não deve X” (p. 169-170).

(Para ler a Parte IV, acesse aqui)


&