(Para ler a Parte IV, acesse aqui)
(Continuação da “Teoria
do Ordenamento Jurídico”)
IV. A
Completude do Ordenamento Jurídico (p. 259-299)
Para
Bobbio, um ordenamento é completo quando o juiz pode nele encontrar uma norma
que regule qualquer caso que se lhe apresentar. Diversamente, a incompletude
consistiria “[...] no fato de que o sistema não compreende nem a norma que
proíbe um determinado comportamento nem a norma que o permite” (p. 259).
O
nexo entre a coerência e a completude pode ser inferido pela definição de cada
uma desses conceitos: enquanto a coerência
significa a exclusão das situações nas quais normas que se contradizem
pertençam ao sistema, a completude
implica a exclusão das situações nas quais nenhuma das normas que se
contradizem não pertençam ao sistema. Dessa forma, o que se tenta é sempre
manter a unidade do ordenamento, quer a negativa, com a eliminação das
contradições, quer a positiva, pelo preenchimento das lacunas (p. 260-261).
O
autor afirma que a completude é condição necessária para os ordenamentos, sendo
válidas as seguintes regras, para que se contorne o problema de non liquet (p. 262): “(i) o juiz é
obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; e
(ii) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema”.
O
dogma da completude começou a surgir com o direito
romano – que entendia que ao direito,
por excelência, nada se precisaria acrescentar ou retirar –, se solidificando
na modernidade, com a concepção estatal do direito, que faz dele produção
exclusiva do Estado, refletindo a onipotência do soberano. A escola da exegese, que nasceu na França
com as grandes codificações, defende bem o dogma da completude, e é bastante
representante do positivismo jurídico, do chamado fetichismo da lei (p. 263-265).
Contrapondo-se
a essa última escola, surge a escola do
direito livre, de Ehrlich, para quem era necessário confiar na criatividade
do juiz, que está sempre diante de casos inéditos e inusitados, sendo o
responsável pela solução de conflitos. Tornava-se clara a defesa da nova escola
pela existência de lacunas no direito, pois, à medida que a codificação
envelhecia, encontravam-se insuficiências, principalmente com a acelerada
transformação social ocorrida com a Revolução
Industrial (p. 266-267).
A
sociologia, no século XIX, também
contribuiu para a destruição do mito do Estado, e dela surgiu a sociologia jurídica, que afirmou o
direito como um fenômeno social. Daí a razão de os juristas não poderem fazer
do direito uma consequência do Estado, nem considerar a existência da
completude do direito codificado (p. 268-269).
Contra
o direito livre e em defesa do dogma em questão, surge a teoria do espaço jurídico vazio, que diz haver um raio de ação do
direito que limita a livre atividade humana, mas que, fora da esfera do
direito, o homem tem liberdade para tudo. Assim, existe o espaço jurídico
pleno, regulado por normas jurídicas, e há o espaço jurídico vazio, que é
livre. De outro modo, um certo caso ou se encontra regulado pelo direito, e
então é juridicamente relevante, ou não está, se encontrando na esfera do
juridicamente irrelevante (p. 270-272).
A
crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais,
uma liberdade pretensamente não protegida pelo direito significa a liceidade do
uso da força privada, fazendo-se justiça com as próprias mãos, uso que infringe
os fundamentos do estado de direito, no que guarda pertinência ao uso exclusivo
da força pelo Estado. Logo, o que realmente existe é o espaço jurídico pleno (p. 272-274).
Outra
teoria contra o direito livre nega a existência de um espaço jurídico vazio e
defende a ausência de lacunas, pelo fato de que o direito nunca falta. Qualquer
comportamento não contido em uma norma particular é regulado por uma norma geral exclusiva, ou seja, uma
regra que não admite qualquer conduta que não seja a prevista por uma norma
particular (p. 275). Contesta-se essa teoria com a observação de que existem
nos ordenamentos jurídicos as denominadas normas
gerais inclusivas, as quais regulam “(...) os casos não compreendidos na
norma particular, mas semelhantes a esses, de modo idêntico” (itálico do
autor), diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam de
maneira oposta à utilizada pelas normas particulares (p. 276-280).
Outro
tipo de lacuna presente nos ordenamentos jurídicos positivos é o das lacunas ideológicas ou impróprias, que
supõem não a ausência de uma norma destinada a regular um dado comportamento,
senão que tal norma seja justa, que se trate de uma norma satisfatória sob o
ponto de vista moral. Ademais, com Brunetti,
amplia-se o conceito de lacuna ideológica, ao considerar também como tais as
relativas à diferença existente entre o conteúdo de uma lei e aquilo o que ela
deveria dizer para adequar-se perfeitamente ao espírito completo do sistema,
para se alcançar assim a unidade do ordenamento (p. 281-284).
O
autor prossegue, então, fazendo distinções entre os vários tipos de lacunas. Inicialmente, distinguem-se as lacunas
próprias das impróprias. Lacunas
próprias ou reais são as existentes no sistema jurídico tal qual este se
apresenta, desde que nele estejam presentes tanto as normas gerais exclusivas
quanto as normas gerais inclusivas. São sanadas a partir da interpretação das
leis positivadas. Aqui cabe falar-se em incompletude do ordenamento jurídico. Lacunas impróprias são as que se fazem
presentes quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais
exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio
de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas
(p. 284-285).
Também
pode ser feita a diferenciação entre lacunas
subjetivas e lacunas objetivas.
Subjetivas seriam as lacunas que têm como causa existencial a pessoa do
legislador, que ora deixa de criar a norma voluntariamente, ora
involuntariamente não regulamenta um fato ou ato jurídicos. Por sua vez,
objetivas seriam as lacunas cuja fonte de existência remete a fatores outros
que fazem surgir necessidades inéditas nas relações sociais, as quais passam a
reclamar ao direito a sua regulamentação (p. 285-286).
Distinguem-se,
ainda, as lacunas præter legem e intra legem. As lacunas præter legem existem quando as regras
jurídicas não abarcam em seu campo de incidência os fatos sociais semelhantes
aos regulamentados, exigindo-se, para a integração do ordenamento, a criação de
normas que os regulamentem. As lacunas intra
legem, por outro lado, ocorrem quando as normas positivadas apresentam tal
grau de generalidade que vazios aparecem no ordenamento, a reclamar solução por
parte do intérprete (p. 286).
Nada
obstante, Bobbio centra o verdadeiro problema da integridade do ordenamento em
se detectar se há lacunas próprias e na possibilidade de sua eliminação. A
integração de tais lacunas, com a finalidade de adaptar a regulação de uma
conduta não expressamente prevista ao espírito completo do sistema, pode
basear-se em duas vias: a heterointegração
e a auto-integração (Carnelutti apud
Bobbio, p. 286-287).
A
heterointegração se dá pelo recurso
a ordenamentos diversos, seja ao direito natural, seja a ordenamentos
anteriores, como o direito romano, ou até mesmo a ordenamentos vigentes
contemporâneos, todas essas hipóteses constituindo o assim chamado fenômeno de
reenvio. Outro meio pelo qual a heterointegração pode se dar é pela utilização,
no mesmo ordenamento, de fontes diferentes daquela que é a dominante – a lei –,
podendo-se recorrer ao costume, à doutrina e até aos juízos de equidade (p.
287-289).
A
autointegração consiste na
integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte
dominante, sem recorrência a outros sistemas e com o mínimo de recurso a fontes
diversas da dominante. Esse método apoia-se, basicamente, nos seguintes
procedimentos: (i) analogia (analogia legis) (p. 290-293); (ii) interpretação extensiva (p. 294-295); e
(iii) princípios gerais do direito (analogia iuris) (p. 296-299).
V. Os
Ordenamentos Jurídicos Entre Si (p. 301-321)
O
ideal de monismo jurídico tornou-se
persistente no pensamento jurídico ocidental, em face do prestígio do direito romano e do direito natural que possibilitaram uma
duradoura ideologia pautada em um único direito
universal. Contrapondo-se a tal ideal, surge o pluralismo jurídico em suas
vertentes historicista – reconhecendo que haveria tantos ordenamentos jurídicos
quantas fossem as nações, muito embora ainda com conteúdo estatalista – e
institucionalista – pelo qual se passa a aceitar a existência de ordenamentos
jurídicos de muitos e variados tipos (p. 302-303).
Assim,
considera-se que, além dos ordenamentos estatais, há ordenamentos acima do
Estado, como o internacional; ordenamentos abaixo do Estado, próprios dos
grupos sociais que o Estado reconhece; ordenamentos ao lado do Estado, como o
da Igreja Católica; ou ordenamentos contra o Estado, como as associações de
delinquência (p. 304).
De
forma análoga às normas jurídicas, é possível supor-se que a pirâmide
kelseniana se prolongue para fora do ordenamento, com este, por sua vez, podendo
estar subordinado a um ordenamento superior, permitindo-se criar a imagem de
uma pirâmide de ordenamentos. Assim, quanto ao grau de validade de um
ordenamento em relação a outro, verifica-se que entre os ordenamentos poderá
haver uma relação de coordenação ou de
subordinação. Diz-se que há uma relação de coordenação quando os entes que
respondem por esses ordenamentos estão no mesmo plano, tal como no caso de
Estados soberanos. Com respeito à subordinação, ocorre na relação entre o
ordenamento do Estado e o de grupos sociais, cuja validade deriva do
reconhecimento estatal (p. 305-306).
Sob
outra ótica, o relacionamento entre os ordenamentos pode derivar da extensão
recíproca, ou seja, de exclusão total,
de inclusão total e de exclusão parcial (ou inclusão parcial)
(p. 306-308).
Há
ainda uma terceira classificação, no que tange à validade que dado ordenamento
jurídico atribui às regras de outro ordenamento: indiferença, recusa e absorção. Em síntese, haverá indiferença
quando aquilo que um ordenamento considera lícito, no outro é considerado
obrigatório; recusa, quando um ordenamento estima como proibida a conduta ou
ação que, no outro, é obrigatória; e absorção, quando em ambos os ordenamentos tal
conduta ou ação é ao mesmo tempo obrigatória ou proibida (p. 308-309).
Os
ordenamentos estatais, além de serem complexos, integrados por várias fontes,
são compostos, ao configurarem-se como um produto da estratificação secular de
ordenamentos diversos, que se amalgamam em um único ordenamento estatal
vigente. Tal estratificação pode ser levada a cabo pelos seguintes
procedimentos (p. 309): (i) recepção
– trata-se da absorção, por parte do ordenamento estatal, das normas de outros
ordenamentos parciais que tenham especial importância na vida da comunidade,
como o direito comercial ou o direito de navegação; e (ii) reenvio – o ordenamento estatal reconhece a validade, em seu
próprio âmbito, de normas de ordenamentos menores, porém sem delas se
apropriar.
O
autor, em seguida, passa a analisar as relações entre os ordenamentos estatais,
ou entre estes e os ordenamentos originários, como o internacional e o da
Igreja Católica, classificando-as em três âmbitos de validade – temporal, espacial e material –,
que, por sua vez, ensejam o três tipos de relacionamento (p. 313-314): (i) dois
ordenamentos com o mesmo âmbito espacial e material, mas não o temporal; (ii)
dois ordenamentos com o mesmo âmbito temporal e material, mas não o espacial; e
(iii) dois ordenamentos com o mesmo âmbito temporal e espacial, mas não o
material.
Bobbio
segue discorrendo sobre a sucessão de ordenamentos no plano temporal, para o que recorre a exemplos que quebram a
continuidade do ordenamento jurídico no seu âmbito interno, como no caso das
revoluções, assegurando ao leitor haver três possibilidades para se obter uma
definição jurídica para elas (p. 315-316): (i) teoria de Romano – a revolução,
por si só, seria um fato jurídico, possuindo, portanto, uma autonomia jurídica;
(ii) tese de Kelsen – a revolução é um fato juridicamente qualificado do ponto
de vista de um ordenamento diferente do estatal; e (iii) teoria da necessidade
– a revolução é um fato jurídico do ponto de vista do próprio direito interno
ao Estado.
Para
o autor, o fato de o novo ordenamento constituir-se em parte por normas do
antigo não nega o seu caráter de novidade: as normas comuns ao antigo e ao novo
ordenamento pertencem apenas materialmente ao primeiro; formalmente, são todas
do novo, no sentido de que são válidas com base na norma fundamental deste
último. Pode-se falar, nesse caso, de recepção
(p. 316-317).
No
plano espacial, vale dizer, no
âmbito das relações entre ordenamentos que têm validade espacial distinta, como
no caso de dois Estados cujas normas valem dentro de seus respectivos
territórios, parece não haver suficiente matéria de exame, a ponto de o autor
levantar apenas a hipótese da exclusão recíproca – pela qual os “[...] Estados
se consideram independentes uns dos outros, dotados de um poder originário e
autônomo que lhes assegura a não-ingerência de outros Estados em seu domínio
reservado”, muito embora ainda vislumbre a existência de casos em que um Estado
recorre a normas de outro Estado para resolver determinadas controvérsias (p.
317-318).
Quanto
às relações materiais, Bobbio aborda
as relações entre o ordenamento do Estado e o da Igreja Católica, considerado
como ordenamento originário. Durante séculos foram propostas várias soluções
para o conflito entre a Igreja e o Estado, podendo-se sintetizá-las nos
seguintes grupos (p. 320-321): (i) reductio
ad unum – conforme se distinga a redução do Estado à Igreja (teocracia) ou
da Igreja ao Estado (cesaropapismo época imperial, erastianismo nos modernos
Estados nacionais protestantes); (ii) subordinação
– conforme se distinga que o Estado seja subordinado à Igreja (teoria defendida
pela Igreja Católica, da potestas
indirecta ou da potestas directiva
da Igreja sobre o Estado) ou que a Igreja seja subordinada ao Estado
(jurisdicionalismo e territorialismo, durante o período das monarquias
absolutas); e (iii) coordenação – diz respeito ao com fundamento em
relacionamentos concordatários, que pressupõem o reconhecimento recíproco dos
dois poderes; e (d) separação – como no caso existente nos EUA, em que as
igrejas são consideradas como associações privadas, às quais o Estado reconhece
a liberdade de desenvolver a sua missão dentro dos limites das leis.
A
obra Teoria Geral do Direito, objeto desta resenha, constitui uma consistente
análise da contribuição do positivismo à teoria do direito. Mais que isso: ao
exibir rigor metodológico e didático, o autor oferece suporte de inigualável
valor acadêmico, para o estudioso acercar-se de parte expressiva da
terminologia e dos conceitos jurídicos de uso corrente.
Bem
proporcionado em suas partes, o livro, pelo seu conteúdo específico e linguagem
especializada, mas sem prolixidades, direciona-se, como público-alvo
preferencial, aos profissionais da área jurídica, servindo também a todos
aqueles que, por extensão, se preocupam com as dimensões do fenômeno jurídico, seja
no que tange especificamente à norma jurídica seja no que se refere ao
ordenamento jurídico.
A
forma modulada de expor por meio de exemplos, tanto quanto o emprego de
taxionomias sintéticas, facilita a apreensão do conteúdo pelo leitor. Tais
características vêm ao encontro dos motivos que deram ensejo à produção dos
dois cursos condensados no livro: servir como textos de referência para as
aulas ministradas pelo autor, no curso de filosofia do direito, ao longo da
segunda metade dos anos cinquenta.
Bobbio,
em seu modo de discorrer sobre a matéria, não deixa de expressar, seja
explicitamente seja implicitamente, maior simpatia pelas contribuições
positivistas, talvez melhor, normativistas, sem posições extremistas, contudo.
Kelsen, Jhering e Saint Romano são três dos autores que mais toma por
referência em sua obra, o que demonstra, em parte, o ecletismo dos pontos de
vista confrontados ao longo de sua prosa.
Quando
se coteja o mencionado livro de Bobbio com a Teoria Pura do Direito, de Hans
Kelsen, percebe-se, com nitidez, maior equilíbrio na dissertação do primeiro,
longe de pontos polêmicos como os que, por exemplo, derivam da ideia de norma
fundamental na obra do austríaco. Aliás, esse é também um ponto-chave nas
lições de Bobbio, e mesmo ali o mestre italiano não deixa de declinar a sua
perplexidade ante um conceito kelseniano que medeia entre a concretude da
história e o plano lógico-transcendental.
Consigne-se
que o raciocínio de Bobbio é permeado por acurada lógica, a serviço, no
presente caso, da ciência jurídica. O leitor não há que ter receios da
hipotética acusação de que a teoria jurídica formal seja capaz de lançá-lo em
um campo estéril. Essa objeção deve ser refutada, como apregoa o autor, uma vez
que a análise formal não impede a realização de estudos sob outros enfoques,
como sejam os da filosofia e da sociologia do direito. Afinal, como
prelecionava o jurista Miguel Reale, o direito é uma manifestação tripartida,
embora una, a envolver, além da dimensão normativa, as dimensões fática e valorativa.
NOTAS
[1]. Material
condensado, constante no seguinte endereço eletrônico da internet: WIKIPEDIA. Norberto Bobbio. Disponível em: .
Acesso em: 5 jul. 2010.
[2]. Por
simplificação, deixar-se-á de fazer referência completa autor-data para as
páginas em que se encontram eventuais passagens citadas nesta síntese.
Sabendo-se, desde já, que se trata da obra mencionada no subitem II.1 ou nas
referências finais; na edição então referida, serão apresentados tão somente os
números das páginas em que aquelas se encontram.
[3]. Tanto melhor
assim, pois a ponderação e o equilíbrio, como bem postula Aristóteles em sua
“Ética a Nicômaco”, resultam de um exercício da virtude, definida como “[...]
disposição de caráter relacionada com a escolha e consistente numa mediania,
isto é, a mediania relativa a nós, a qual é determinada por um princípio
racional próprio do homem dotado de sabedoria prática” (ARISTÓTELES, 1984, p.
73).
ARISTÓTELES.
Ética a Nicômaco. Tradução de: Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. In: PESSANHA,
José Américo Motta (Org.). Aristóteles.
São Paulo: Victor Civita, 1984. p. 44-236 (Os Pensadores).
BOBBIO,
Norberto. Teoria geral do direito.
Tradução de: Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Justiça e
Direito).
KELSEN,
Hans. Teoria geral das normas.
Tradução de: José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1986.
KELSEN,
Hans. Teoria geral do direito e do estado.
Tradução de: Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 (Ensino
Superior).
REALE,
Miguel. Fundamentos do direito. 3.
ed. São Paulo: Ed. RT, 1998.
FIM
&
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